Tenemos la posibilidad de analizar algunos puntos de la sentencia 2023112511 de 5 de febrero de 2026 de la SFC. Nos enfocaremos en ciertos temas procesales, fiduciarios y de consumidor, en posteriores artículos analizaremos los temas de seguros y constructivos que trata la sentencia. Sin ser apoderados en el caso, dejamos acá algunas apreciaciones:
I. La sentencia se basa en hechos iniciados en 2012. Las Fiduciarias han hecho ajustes al negocio inmobiliario desde ese entonces para cuidar el patrimonio de los consumidores.
II. Un ladrillo más en la pared. La SFC deja claro que hay bastantes jurisprudencias en responsabilidad fiduciaria en temas inmobiliarios para que, a iguales cuestiones fácticas, la responsabilidad fiduciaria sería similar y no violar el principio de igualdad (p.13).
III. Más allá del contrato: Las rigurosas cargas contractuales y operativas que destaca el fallo.
1. Para fundamentar su sentencia la SFC soporta en parte en el incumplimiento de la Fiduciaria de obligaciones contenidas en la ley 1480 (título VII), exactamente en que no hubo intervención directa de la Fiduciaria a través de personal idóneo en la vinculación de los clientes, incluso con presencia física (p.24). Salta lo complejo de esta nueva obligación de intervención, tal vez muy rigurosa, a las Fiduciarias, ya que la Circular Básica Jurídica (“CBJ”) P1.T3.C1, numeral 3.3.7.1 de la SFC solo habla de publicar/dar la información.
Vemos como la SFC aplica la ley 1480 para establecer esta nueva obligación a las Fiduciarias. Sin embargo, en otros temas (Vgr. Noción de consumidor financiero), indicaba que no aplicaba dicha ley y se mantenía la definición de la ley 1328.
¿Esta ambivalencia de la aplicación de la ley 1480 por la función judicial y de imposición de obligaciones, y más aún cuando se supone que es la misma SFC la que en una función administrativa, a veces cuestionable, a través de la CBJ, establece esas obligaciones, lleva a más o a menos certidumbre jurídica a los particulares?
2. El fallo indica que ningún consumidor financiero, al parecer no solo refiriéndose a los demandantes sino en general, tiene educación financiera (p.25) y hay que tratarlo como tal. ¿Esta generalización de todos los que tienen relaciones con fiduciarias se contradice con los fallos de la CSJ STC4826-2023 (Tejeiro) y SC1718-2025 (Tejeiro) sobre que no todos los consumidores financieros son iguales? de por sí ya hay categorías de consumidores con más o menos protección (D.1357/18 o 1291/20).
3. La SFC dejó claro que la Fiduciaria, de ser condenada y pagar, no puede subrogarse en los derechos de los consumidores en el proyecto a los que le pagó, pues siendo una acción de protección al consumidor, y no una declarativa con un espectro amplio que permita esos pronunciamientos al juez (p.48), no sería esta la vía.
Solo decir que la competencia de la SFC vs la SIC establecida por el legislador en materia de consumo, no en una sino en dos ocasiones (Ley 1480 artículos 56 y 57, y CGP, artículo 24, numerales 1 y 2), no son idénticas: para la SIC se habla que solo podrá conocer en casos de violación de derechos de los consumidores, en tanto que para la SFC se habla de controversias en la ejecución de contratos y asuntos contenciosos entre vigiladas y consumidores, un alcance a nuestro juicio más amplio.
4. La Fiduciaria es un experto profesional. El consumidor toma su decisión de invertir en el proyecto en gran parte por la confianza que ella genera (p.17), y ella responde si se extralimita o si omite sus deberes legales (indelegables) y obligaciones contractuales, siendo uno defender los bienes del mismo fideicomitente.
5. La buena fe de la Fiduciaria como soporte en su actuar diligente en el cumplimiento de sus obligaciones de medio en su labor no es subjetiva, es objetiva, es decir, no le basta con tener la conciencia sino también la certeza de que su obrar se ajusta a su calidad de experto ¿Qué actividades deberá desarrollar entonces para tener certeza y más aún bajo la óptica del deber de previsión?
Sin embargo, el concepto de buena fe objetiva sigue siendo subjetivo y puede que un juez nunca quede satisfecho si ni el legislador ni el gobierno, ni la Superfinanciera en sede de supervisión son claros. Lo cierto es que lo incluido en la CBJ como instrucciones puede no ser suficiente para ser “previsivo” en aras de cumplir ese estándar. Obvio la anterior discusión jurídica no es excusa para entregar sumas de dinero a un constructor sin el debido soporte.
6. La Fiduciaria es hoy una línea de defensa en la protección de la construcción idónea pues el consumidor es el principal sujeto a proteger. Más que equilibrar la balanza entre constructor y consumidor, su papel es corregir el desconocimiento del consumidor del proceso de construcción inmobiliaria y en la información sobre la evolución del proyecto.
IV. Algunas lecciones prácticas en línea con blindar a la Fiduciaria en negocios inmobiliarios.
1. Soporte real de la debida diligencia. La Fiduciaria debe revisar tanto la experiencia y la solvencia financiera del constructor como la viabilidad (financiera, urbanística, etc.) del proyecto, antes de empezar a recibir recursos (así no haya en las normas criterios claros de cómo medir ello para no ser tachados posteriormente de negar servicios fiduciarios a potenciales constructores, o de extralimitarse en su objeto social, y con el obstáculo de no poderlos definir gremialmente so pena de poder caer eventualmente en una práctica restrictiva de ingreso al mercado constructor).
2. Trazabilidad robusta del deber de información: La vinculación de consumidores a un encargo fiduciario ligado a un proyecto inmobiliario deberá tener mecanismos para verificar que ellos entendieron el alcance del encargo fiduciario, que contaron con la debida asesoría fiduciaria para ello en la que se le explicaron los riesgos del mismo, y en la que confirmaron que entendieron cómo se financiaría la construcción del proyecto, cuándo se girarían sus aportes al constructor, y que conocieron las particularidades del proyecto que pudieren impactar su construcción, por ejemplo, si aún se adeudaba dinero de la compra del lote.
3. Monitorear las condiciones de giro más allá del papel. El Punto de Equilibrio (ahora conocidas como Condiciones de Desembolso por una obvia razón) no puede ser un espejismo contable: La SFC castigó que se incluyeran 22 unidades inmobiliarias dadas en parte de pago por el lote para alcanzar el porcentaje de ventas exigido. Las condiciones de giro deben hacer referencia a dinero que de forma real y concreta (p.38) entraron a los encargos fiduciarios a nombre de los consumidores interesados en el proyecto, y ese dinero debe ser suficiente para apalancar el proyecto.
Me surge una duda: según el fallo (p.39) ¿el punto de equilibrio entonces debe incluir un porcentaje adicional de imprevistos o incluso incluir dineros que reemplacen el crédito constructor? ¿Lo segundo sería lógico en un proyecto de construcción?
El riesgo patrimonial para las Fiduciarias sigue subiendo de nivel.
La prevención y el blindaje legal no son un formalismo, hay varias prácticas que se pueden implementar a partir de todos los casos que se han decidido jurisprudencialmente. La necesidad de atender el negocio inmobiliario de una forma estratégica y preventiva toma más relevancia, pues con mayor razón debe protegerse el patrimonio propio de la entidad y de sus accionistas.