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La CCI modificó recientemente su reglamento de arbitraje (el “Reglamento”) y hace unos pocos días publicó su versión en español.

Quisimos hacer un ejercicio comparativo entre el actual reglamento y el anterior. Con tal propósito preparamos un cuadro comparativo que encuentran más adelante.

Aunque varios fueron simples cambios de redacción, otros, sin embargo, tienen modificaciones importantes para los trámites arbitrales administrados por la CCI.

Nos referimos a 5 de esas modificaciones importantes a continuación.

PrimeraLa Corte pueda nombrar árbitros cuando un trato desigual pueda afectar el laudo.

Aunque las partes pueden definir desde el pacto arbitral la forma en la que nombrarán los árbitros, pueden en todo caso guardar silencio o simplemente remitirse a lo que diga el Reglamento. Previendo esto el artículo 12 se refiere a varias formas para que los árbitros sean nombrados.

Por ejemplo, para tribunales colegiados (ej. con tres árbitros) el Reglamento permite la figura del árbitro de parte (i.e. cada uno elige un árbitro y el tercero es elegido por la Corte Internacional de Arbitraje – la “Corte” – que es un cuerpo colegiado e independiente de la CCI cuya función es “(…) asegurar la aplicación del Reglamento (…)” – Ver artículo 1 de sus Estatutos). El Reglamento permite también que el nombramiento sea de común acuerdo por las partes (especialmente cuando es árbitro único). Para algunos casos, de hecho, habilita a la Corte a hacer el nombramiento (ej. cuando alguna de las partes ha omitido hacerlo).

Al artículo 12 le fue adicionado un último numeral (el #9). En él se le da la posibilidad a la Corte de elegir directamente los árbitros, sin importar lo que hayan acordado las partes en el pacto arbitral, cuando (i) se trate de “(…) circunstancias excepcionales (…)” y (ii) se busque con esto “(…) evitar un riesgo considerable de trato desigual e injusto que podría afectar la validez del laudo.”

Es muy temprano para saber de qué forma será utilizada esta figura, pero surgen preguntas como, por ejemplo, ¿A qué se refiere la expresión “circunstancia excepcional”, o qué debe entenderse por “riesgo considerable”, o qué alcance tiene la referencia a un “trato desigual e injusto” ?, Además, ¿Serán (o deben ser estos) los únicos límites o puede haber otros? ¿Se trata de un caso-a-caso? ¿Cuáles terminarán siendo las consecuencias de este poder de la Corte o el alcance de sus potestades y facultades o si éstas son suficientes para permitir (así sea en casos excepcionales) desconocer por completo la voluntad de las partes en el pacto arbitral? El debate, creemos, apenas comienza.

SegundaUn Tribunal puede obligar a una parte a cambiar sus nuevos apoderados para evitar conflictos de interés.

En su versión anterior, el artículo 17 del Reglamento se limitaba a decir que el Tribunal o la Secretaría podían exigir prueba de la representación a quienes representaran a las partes. La nueva versión, sin embargo, adiciona dos numerales con dos previsiones claves. Por un lado, el deber de cada parte de informar cualquier “(…) cambio en su representación (…)” y, por el otro, exigir a las partes “(…) tomar cualquier medida (…)” para evitar un conflicto de interés derivado de un cambio de representación, incluso exigiéndole “(…) excluir a los nuevos representantes de parte de la participación en la totalidad o en una parte del procedimiento arbitral.”

Suponga, por ejemplo, en un arbitraje en el que el demandante es representando por “X”, quien sugiere el nombramiento del árbitro “A”, mientras que el representante del demandado que es “Y” sugiere el nombramiento del árbitro “B”. La Corte elige a “C” quien será el presidente. Posteriormente, y previo al inicio de las audiencias, el demandante incluye a “Z” como uno de sus representantes junto con X. El problema, sin embargo, es que Z tiene una relación cercana (al punto de afectar su imparcialidad o independencia) tanto con el árbitro B como con el presidente C.

En casos como este, de acuerdo con la nueva regla del artículo 17-1 y 17-2 del Reglamento, no solo el demandante, X y Z quedan obligados a “(…) informar con prontitud a la Secretaría, al tribunal arbitral y a las otras partes (…)” de la participación de Z, sino que, además, el Tribunal eventualmente puede pedir al demandante que excluya a Z del procedimiento. Todo esto, sin embargo, previo a “(…) otorgar a las partes una oportunidad para presentar comentarios por escrito dentro de un plazo adecuado (…)”.

TerceraPueden incluirse partes adicionales incluso después de haber nombrado los árbitros.

Aunque el artículo 7 del Reglamento preveía desde el 2012 la posibilidad de que partes adicionales (i.e. quienes hayan firmado el pacto arbitral) fueran incorporadas al arbitraje (i.e. los hagan parte del proceso), ya no solo es posible hacer esto antes “(…) de la confirmación o nombramiento de cualquier árbitro. (…)”, sino que puede hacerse incluso después de dicha confirmación nombramiento de los árbitros.

Lo que sucedía en la práctica era que la Secretaría informaba a las partes antes de la confirmación y nombramiento de los árbitros para que la parte interesada incorporara las partes adicionales que considerara, acudiendo para esto a una facultad que de tiempo atrás tiene la Secretaría de fijar un término para esto (ver párrafo final del artículo 7-1). En la práctica, el término que fijaba la Secretaría era la contestación a la solicitud de arbitraje (i.e. mucho antes de la confirmación/nombramiento).

El problema ocurría, por supuesto, cuando después se evidenciaba la necesidad de incorporar o llamar a una parte al proceso. Por supuesto las partes podían pactar en contrario (i.e. permitiendo la incorporación después de la confirmación/nombramiento), pero, a falta de acuerdo, el Reglamento no daba esa posibilidad. Con esta modificación que se encuentra en el nuevo párrafo 5 del artículo 7 ahora puede solicitarse la incorporación de partes adicionales en cualquier momento, aún incluso si ya existe tribunal arbitral.

Ese artículo 7-5, sin embargo, prevé una serie de requisitos. Por ejemplo, (i) el Tribunal debe aceptar esa incorporación de partes adicionales. (ii) La parte incorporada debe no solo aceptar los árbitros que ya hubieran sido nombrados, sino los acuerdos procesales (ej. los incorporados en la denominada Acta de Misión). (iii) Además, el Tribunal debe evaluar circunstancias como, si “(…) tiene, prima facie, jurisdicción sobre la parte adicional, el momento en que se efectuó la Solicitud de Incorporación, posibles conflictos de intereses y los efectos de la incorporación sobre el procedimiento (…)”

CuartaSi alguien está financiando el arbitraje, debe ser informado.

Desde hace tiempo la financiación de arbitrajes por terceros (ej. un fondo que presta dinero a una parte – demandante o demandado – a cambio de que le garanticen un rendimiento si hay un laudo a favor) ha sido ampliamente discutida, entre otras cosas porque puede ser necesario revelarlo dado los efectos que podría tener ello sobre la imparcialidad del Tribunal (ej. eventuales conflictos de interés que puedan existir con el financiador).

Al Reglamento se incorpora un nuevo numeral (el 7) en el artículo 11 (Disposiciones generales para los árbitros, en particular para procurar su imparcialidad e independencia) donde se obliga a cada parte a informar a todos los intervinientes en el trámite arbitral (desde la Secretaría hasta la contraparte y por supuesto a los árbitros) acerca de “(…) la existencia e identidad de cualquier tercero que haya celebrado un acuerdo para la financiación de las demandas o las defensas, en el marco del cual tenga un interés de carácter económico sobre el resultado del arbitraje.”

Por supuesto, el objetivo es permitir que los árbitros puedan conocer de la financiación a una de las partes para, a partir de ello, hacer las revelaciones del caso, no solo al momento de suscribir su declaración de aceptación, disponibilidad, imparcialidad e independencia (artículo 11-2), sino incluso cuando ocurran hechos sobrevinientes que pudieran afectar su imparcialidad independencia (artículo 11-3).

QuintaConsagra expresamente la figura del “laudo adicional.

Antes de esta reforma el Reglamento solo hacía referencia a corrección interpretación, mas no al laudo adicional. Con la corrección se busca ajustar errores de cálculo (ej. en una operación matemática en la condena) o de tipografía (ej. un párrafo que dijera demandante cuando debía decir demandado). La interpretación, por su parte, se usa cuando es necesario aclarar puntos oscuros o inconsistentes.

¿Qué pasaba si el Tribunal dejaba de resolver algo que le habían pedido las partes? En estricto sentido, al no ser, como tal, un error de cálculo o de tipografía no podía pedirse la corrección, ni tampoco como una interpretación ya que el problema no estaba en la oscuridad o inconsistencia de un aparte del laudo.

Para resolver esto las leyes de arbitraje prevén la posibilidad de pedir al Tribunal un laudo adicional (ver artículo 33-3 de la ley modelo UNCITRAL), esto es, otro laudo (seguido del primero) en el que el Tribunal, si así lo considera, puede resolver aquello que dejó de decidir en el laudo inicial.

La reforma al Reglamento introdujo esta posibilidad del laudo adicional diciendo que puede pedirla “(…) una parte con respecto a demandas formuladas en el procedimiento arbitral (…) [para lo cual] deberá dirigirse la Secretaría dentro de los 30 días siguientes a la recepción del laudo (…)”.

La expresión “demandas formuladas” (traducción al español de la expresión en inglés “claims made”) no restringe el derecho a pedir un laudo adicional al demandante. No solo se desprende esto del uso que indistintamente se da al comienzo a la palabra “parte (con la que se hace referencia indistintamente a demandante demandado), sino, además, a lo que venimos de indicar es el entendimiento corriente de las leyes de arbitraje sobre la posibilidad de que ambas partes acudan por igual a una petición de laudo adicional (ver artículo 33-3 de la ley modelo UNCITRAL).

 

 

 

#lolegalsimple

 

 

 

Juan Mendoza Gómez
Socio

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