Dispute Boards (“DB”) en los Contratos de Construcción
Los DB han sido una manera diferente e innovadora de explorar una eficiente solución de controversias. Entre la aplicación de los DB, una de la más funcionales ha sido en el sector de construcción, ya que, por la gran complejidad de proyectos así mismo se presentan un sinfín de controversias. Por esta razón, a continuación, se van a abordar algunos de los aspectos generales de los DB que pueden ser aprovecharse en la aplicación a los contratos de construcción.
Aspectos Generales
Los Dispute Boards, de ahora en adelante (“DB”), son traducidos en el español como “Paneles Técnicos de Expertos” o simplemente como “Paneles Técnicos” . Un DB es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato.
De la anterior definición podemos extraer tres elementos importantes: (i) la permanencia del panel, dado que el conocimiento del cuerpo colegiado o comité es durante toda la ejecución del proyecto; (ii) la prevención de disputas de escala mayor, el panel de expertos al atender discrepancias en la medida en que van sucediendo va cerrando asuntos de manera proactiva; y (iii) la ininterrumpida ejecución del contrato, a pesar de que surjan desacuerdos esto no afecta la ejecución del contrato, lo cual reduce el riesgo y el costo de la interrupción del contrato entre las partes.
Este mecanismo se diseñó originariamente en Estados Unidos, en la década de 1970, para reducir las controversias entre contratistas y dueños de obra en proyectos de infraestructura. El primer dispute board fue constituido en 1975 para intervenir en la ejecución del proyecto de construcción del Túnel Eisenhower, en el Estado de Colorado (Estados Unidos). Una versión diferente se conoció en el Reino Unido en 1996, con la creación del dispute adjudication board, se promulgó una ley que obligaba a usar este mecanismo en proyectos públicos de vivienda, con el fin de aliviar los problemas de flujo de caja que afligían a la industria de la construcción.
Posteriormente, a mediados de la década de 1990, el Banco Mundial introdujo el funcionamiento de dispute boards como requisito para el financiamiento de proyectos que superaran la cifra de 50 millones de dólares. Aunque en un primer momento, en 1995, el organismo financiero optó por el modelo de dispute recommendation boards, en el año 2000 dio un paso más, al exigir la implementación de dispute adjudication boards. Desde entonces, la Federación Internacional de Ingenieros Consejeros (FIDIC, por su sigla en francés) introdujo la figura del dispute adjudication board en tres de sus libros de condiciones para contratos de proyectos de construcción. Así, en 1996 se incorporó al Libro rojo; en 1997, al Libro amarillo y en 1999, al Nuevo libro rojo, al Nuevo libro amarillo y al Libro plateado.
De otro lado, el Reglamento de la CCI establece explícitamente las tres funciones básicas de los DB que, al percibir un desacuerdo potencial, puede: (i) alentar a las partes a solucionarlo por sí mismos; (ii) si ello no es posible o si el desacuerdo está muy arraigado, el DB puede intervenir prestando una asistencia informal para ayudar a las partes a resolver el asunto mediante un acuerdo; o, (iiI) determinar una desavenencia a través de una recomendación emitida o una decisión dictada tras un procedimiento de sumisión formal.
Adicionalmente, las partes tienen la posibilidad de escoger, según el Reglamento de la CCI relativo a los DB, entre las tres diferentes clases de DB, cada una de las cuales se distingue por el tipo de conclusión que emite tras la sumisión formal. Los Dispute Adjudication Boards (“DAB”) dictan decisiones, que deben acatarse de forma inmediata. Los Dispute Review Boards (“DRB”), por su parte, emiten recomendaciones que no son vinculantes de inmediato para las partes, pero que pueden serlo si ninguna de las partes se opone a ellas en un plazo de 30 días. Los Combined Dispute Boards (“CDB”) brindan una solución intermedia inmediata entre el DRB y el DAB: normalmente emiten recomendaciones, aunque también pueden dictar decisiones si una parte lo solicita y las demás partes no se oponen, o si el dispute board así lo decide basándose en los criterios establecidos en el Reglamento.
Aplicación en Contratos de Construcción
Dentro mecanismos pre arbitrales, se podría llegar a pensar en la figura del Árbitro de Emergencia pueda ser un mecanismo idóneo de Alternative Dispute Resolución (“ADR”) para solucionar controversias en los Contratos de Construcción. El Árbitro de Emergencia es una figura en virtud de la cual la parte que requiera medidas cautelares o provisionales urgentes que no puedan esperar hasta la constitución del tribunal arbitral (“Medidas de Emergencia”), podrá solicitar tales medidas a un Árbitro de Emergencia. Sin embargo, no se considera ADR adecuado para los Contratos de Construcción, en la medida en que el árbitro de emergencia limita la aplicación de varias controversias, ya que, dado que la medida es de emergencia su uso es solo excepcional y no cubriría la infinidad de controversias técnicas que podrían presentarse en el contrato de construcción.
Los DB generalmente son incluidos en contratos de construcción como un proceso de resolución de disputas en sus modelos de DRB, DAB y CDB, en la medida en que al manejar proyectos de gran complejidad es una industria propensa a sufrir un sin número de controversias tanto en la planeación como durante la ejecución del Contrato.
La teoría detrás de su implementación esta la pronta y proactiva atención a los conflictos promoviendo la prevención de disputas, prevención del escalonamiento de la disputa y liderar una temprana solución.
Los Miembros del DB se conocen regularmente durante el curso del proyecto con los participantes del proyecto para obtener la familiaridad y seguir el progreso del proyecto de primera mano.
Las decisiones y recomendaciones dadas por los DB son en la gran mayoría de los casos aceptadas por las partes, lo que significa que el recurrir a una instancia de arbitraje o litigación pasa a tener el carácter absolutamente de excepcional, ahorrando los costos e incertidumbres.
Entre los beneficios de usar en el contrato de construcción los DB están: la reducción de las tasas de litigios, la pronta resolución de disputas mientras el proyecto se ejecuta, un costo eficiente en la resolución de disputas, la habilidad de las partes de elegir el conocimiento y experiencia profesional para ser parte del panel.
Por otro lado, al momento de conformar una cláusula DB según las necesidades, se debería tener en cuenta las siguientes recomendaciones:
- Las partes deberían evitar en la formación de un DB considerar un método apropiado de selección del DB que no sea confiable y ni le permita mantener la independencia al árbitro. Asimismo, en la elección del DB no debería seleccionar el DB experto con conocimientos y experiencia legales sino en ingeniería o por lo menos un abogado con experiencia en resolución de diputas en ingeniería o contratos de contratos de construcción, basándose más en la experiencia que en la tarifa para la elección.
- Adicionalmente, lo recomendable es que los miembros tengan conocimiento del contrato antes de la primera disputa, respecto de la cual deben ser anticiparse y tener un plan especial para resolver paso a paso la reclamación de manera eficiente en los términos establecidos. Los miembros deben considerar la mejor forma en la cual el DB puede ser resulto, para lo cual debe analizar los aspectos probatorios, de procedimiento, de experticia y conocimientos teóricos adicionales, necesidad de clarificaciones posteriores, entre otros. De la misma forma, es importante los miembros eviten convertirse en parte de la disputa ofreciendo consejos que terminen por interferir con el trabajo de alguna de las partes.
- De igual modo, para el procedimiento deben evitar caer en la imitación del arbitraje con incontables pasos de procedimiento escrito o términos demasiado extensos que dilaten la solución, pues precisamente la naturaleza del DB es la flexibilidad y efectividad para solucionar conflictos.
En virtud de lo anterior, para concluir, se considera que siguiendo las recomendaciones el DB puede ser el medio idóneo de ADR para la solución de controversias en los Contratos de Construcción, no solo por los beneficios anteriormente mencionados sino también debido a que las partes conjuntamente pueden solicitar el panel de DB tantas veces como se requiera durante la ejecución del contrato logrando atender la multitud de controversias que se pueden presentar y el panel de DB emitiendo las recomendaciones o decisiones obligatorias terminan respondiendo adecuadamente a las expectativas de las partes.
Laura Benitez
Asociada