1. Antecedentes
Desde 1971, el negocio fiduciario —desde las estructuras más simples, como las de administración de recursos, hasta las más complejas en materia de infraestructura— ha tenido un desarrollo normativo limitado en el Decreto 2555 de 2010, pese a ser una actividad representativa del sector, con activos administrados por $618 billones.
Su regulación ha descansado principalmente en algunos artículos del Código de Comercio, en la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia Financiera y, de manera relevante, en el desarrollo jurisprudencial.
Este déficit normativo ha contribuido a una alta litigiosidad, especialmente en la fiducia inmobiliaria, estrechamente ligada al régimen de protección del consumidor financiero. Casos como Balsillas de Tolú, Marcas Mall, Ocean Tower, Hacienda El Bosque, Ciudadela La Hacienda y Torres del Cielo han delineado una línea jurisprudencial que exige deberes reforzados de diligencia, previsión y verificación (incluyendo aspectos como el punto de equilibrio, la solvencia del constructor, las licencias y la transferencia del lote), e incluso ha derivado en pronunciamientos de responsabilidad solidaria por coligación contractual y en la aplicación de la garantía legal prevista en la Ley 1480 de 2011.
La Unidad de Regulación Financiera (URF) reconoció en su documento técnico que estas decisiones ponen de presente “problemas estructurales” en la regulación, derivados de la ausencia de principios claros, la insuficiente delimitación de deberes y la ambigüedad en el alcance de las instrucciones fiduciarias. El Decreto 510 constituye la respuesta a dicho diagnóstico.
2. Contenido del decreto
El Decreto 510 introduce un marco normativo propio para el negocio fiduciario, estructurado en cuatro ejes:
(i) Definiciones.
Se precisan los conceptos de negocio fiduciario y servicio fiduciario, e introduce de manera novedosa la distinción entre riesgos fiduciarios —inherentes a la actividad autorizada conforme a los artículos 29 y 146 del EOSF— y riesgos no fiduciarios, correspondientes a aquellos ajenos a la naturaleza del servicio.
(ii) Principios.
Se consagran los principios de segregación patrimonial, profesionalidad, prevalencia del interés del beneficiario, previsión y transparencia, todos circunscritos a las operaciones autorizadas por la licencia.
(iii) Deberes de la fiduciaria.
Se sistematizan deberes tales como la diligencia profesional, el suministro de información, la rendición de cuentas, la administración de riesgos fiduciarios mediante matrices documentadas, la protección de los bienes fideicomitidos, la mejor ejecución y la prevención de conflictos de interés.
(iv) Elementos mínimos del contrato.
Se establecen requisitos obligatorios, entre ellos la matriz de riesgos, la revelación de rendimientos y, en el caso de fiducia inmobiliaria de vivienda, la contratación de un auditor técnico, financiero y administrativo.
A nuestro juicio, la pieza central de la reforma es la noción de servicio fiduciario: la responsabilidad de la fiduciaria se circunscribe a la prestación profesional de un servicio financiero. Como lo señaló la URF, en ninguna circunstancia las fiduciarias “pueden exceder la naturaleza de las actividades y operaciones que les son autorizadas”.
En esta línea, el decreto busca delimitar la responsabilidad de las fiduciarias frente a incumplimientos de terceros —constructores, interventores, promotores o desarrolladores—, los cuales constituyen riesgos no fiduciarios.
Es esperable que las futuras instrucciones de la Superintendencia Financiera reconozcan este límite y excluyan de la órbita de responsabilidad fiduciaria la verificación de aspectos técnicos propios de la actividad constructiva o del proceso de comercialización, como actualmente ocurre en algunos apartados de la Circular Básica Jurídica.
De igual forma, sería deseable que el Estado colombiano asuma la definición de estándares mínimos de solvencia para los desarrolladores, de manera que las reglas del mercado sean claras y uniformes para todos los actores, incluidos los jueces.
Finalmente, el decreto rige de manera inmediata, pero no tiene efectos retroactivos sobre negocios fiduciarios ya celebrados. En consecuencia, los contratos que se estructuren antes de la expedición de instrucciones por parte de la Superfinanciera deberán prever mecanismos de ajuste, mediante cláusulas que obliguen a su adecuación posterior.
3. Lo que no cambia
El Decreto 510 no altera el núcleo esencial del régimen vigente. En particular, permanecen intactos:
- La condición de consumidor y consumidor financiero del adherente o beneficiario, así como la de consumidor financiero del constructor, independientemente de su experiencia.
- El estándar de diligencia reforzada exigible al fiduciario como experto profesional.
- La aplicación de la carga dinámica de la prueba en cabeza de la fiduciaria.
- La vigencia de la Ley 1480 de 2011 y sus implicaciones.
En suma, el decreto delimita el perímetro de la responsabilidad, pero no reduce el estándar exigible dentro de dicho perímetro.
4. Lista de verificación de cumplimiento
Aunque la implementación plena dependerá de las instrucciones que emita la Superintendencia Financiera —particularmente en materia de rendición de cuentas, valoración, reportes y contratos tipo— dentro de un plazo de 12 meses, las fiduciarias pueden anticiparse mediante las siguientes reflexiones:
- ¿Se requiere rediseñar la matriz de riesgos fiduciarios desde la etapa precontractual? ¿Existe un mecanismo para ponerla a disposición de los destinatarios de la información, diferenciando claramente entre riesgos fiduciarios y no fiduciarios?
- ¿Los contratos tipo delimitan con precisión el alcance del servicio fiduciario e identifican adecuadamente los riesgos no fiduciarios, evitando cláusulas que impliquen obligaciones de resultado o asunción de riesgos propios del constructor?
- ¿Está definido un mecanismo permanente, verificable y suficiente de suministro de información a los destinatarios?
- ¿Se encuentran formalizados, en el código de gobierno corporativo, los principios, políticas y procedimientos para la gestión de conflictos de interés a lo largo de toda la organización?
- ¿Los proyectos de vivienda cuentan con interventoría? Cabe resaltar que el decreto no asigna a la fiduciaria la verificación de la idoneidad o independencia del interventor.
- ¿Se ha diseñado y probado el procedimiento de liquidación del negocio fiduciario, incluso en escenarios de fracaso del proyecto o ausencia del fideicomitente?